河南文豐律師事務所 陳徽 胡珍珍

引言

7月8日，國令第762號公布《私募投資基金監督管理條例》（“《私募條例》”），引發熱議。筆者注意到，遵循一般的立法技術，《私募條例》在“法律責任”專章規定了相關行政處罰措施，其中相關處罰設計較為巧妙，有望一舉解決私募行業當前存在的諸多痛點。正所謂“無處罰不監管”，我們試圖從處罰角度處罰，通過對處罰措施的分析，反推監管重點，供相關私募機構及從業人員參考。

經我們梳理，《私募條例》參照了其上位法《證券投資基金法》（“《基金法》”）的處罰措施，但其相較于《基金法》，其同類處罰的檔次較少。例如，對于機構違法所得部分，少了“沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，并處五萬元以上五十萬元以下罰款”的檔次；對于機構的處罰，也沒有“處五萬元以下罰款”的檔次。涉及經濟處罰的多為較重檔次（頂格），某種程度凸顯了法規制定者“重典治亂”的傾向。如下圖所示：

值得注意的是，《私募條例》將監管職權授予證監會，可以預見后續的行政處罰主體應是證監會及其派出機構（各證監局），而涉及的行政處罰措施分為對機構和對個人兩大類。

其中對機構的處罰（按照一般理解的由輕到重排列）包括：責令改正、警告、通報批評、沒收違法所得、罰款、責令停業（取締），相關處罰措施可以并處。

對個人的處罰包括：責令改正、警告、通報批評、沒收違法所得、罰款、證券期貨市場禁入，相關處罰措施可以并處。

因對機構和對個人的處罰類型相似，本文重點分析對機構的處罰。

一、行政處罰措施分析

1、極刑

我們注意到，最嚴重的處罰（責令停業）對于私募機構而言，又分兩類：

其一是私募管理人“未向投資者充分揭示投資風險，并誤導其投資與其風險識別能力和風險承擔能力不匹配的私募基金產品”?？梢娡顿Y者風險能力匹配及風險揭示是私募管理人在募集過程中應關注的核心。對于私募基金服務機構而言，是“機構及其從業人員違反法律、行政法規規定，未恪盡職守、勤勉盡責”。鑒于當前正處于第一輪私募基金投資的集中退出期，我們理解，一旦投資者與私募基金管理人或相關服務機構發生訴訟/仲裁案件，且相關判決/仲裁文書認定因管理人未履行風險揭示、風險匹配程序導致賠償的，一旦行政立案，以相關判決作為依據，管理人可能面臨被強制取締的嚴重后果。

其二是私募管理人不符合持續經營要求，重點是兩個要素：①財務狀況良好；②相關主體按規定持有管理人股權或財產份額。

值得注意的是，對于風險揭示和匹配屬于“斬立決”，而不符合持續經營要求則是“拒不改正”則可能導致被責令停業。

2、對于并處罰款金額的理解

我們注意到，部分條款對于沒收違法所得后的并處罰金時，表述為“違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足100萬元的，并處10萬元以上100萬元以下的罰款”。我們理解，這是一個簡單的數學范圍概念，即：所有處罰的下限為10萬元。對于上限，在違法所得在0~20萬區間，可根據實際情況在“違法所得1~5倍”區間選擇（因為無論如何計算倍數，總金額不會超過100萬元）；在違法所得在20萬~100萬區間，限制處罰上限最高倍數至計算后總金額不超過100萬元；在違法所得超過（包含）100萬后，適用“違法所得1~5倍，上不封頂。

3、相關行政處罰對于私募管理人的影響

需要注意的是，處罰措施中的“責令改正”，其含義一般為“責令整頓（含停業整頓），但不注銷其管理人登記”；“責令停止私募基金業務活動”，其含義為“予以取締，注銷其管理人登記”。

一般而言，即便最輕的“責令改正”，亦屬于行政處罰。

依據2022年1月中國證券投資基金業協會（“中基協”）發布的《關于加強經營異常機構自律管理相關事項的通知》，其提出的列入經營異常機構的7類情形中，包括“被金融監管部門、司法機關、其他行政機關認定為不能持續符合登記備案條件，或被認定為經營異常，且建議協會啟動自律處置程序的情形”。據此，根據《私募條例》受到處罰的私募機構，大概率被列為異常機構。事實上，根據筆者服務的既往案例，在2016-2018年期間（彼時中基協尚未出臺異常經營機構相關規定），存在私募機構被證監部門行政處罰的，中基協要求該私募機構聘請律所出具《行政處罰整改核查法律意見書》，要求該意見書核查內容與后續的私募基金管理人異常經營專項法律意見書大體一致。

4、關于律所、律師等中介機構及其從業人員能否成為被處罰主體

本文認為，如律所、律師在辦理私募基金管理人登記、異常私募機構整改等法律業務過程中，未盡勤勉義務、未按規定核查落實甚至與相關主體串通的，有概率成為被處罰主體。

例如，依據《私募條例》第十二條規定，“私募基金管理人的股東、實際控制人、合伙人不得有下列行為：（一）虛假出資、抽逃出資、委托他人或者接受他人委托出資；……“對此，《私募條例》第四十五條規定，”私募基金管理人的股東、實際控制人、合伙人違反本條例第十二條規定的，……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告或者通報批評，并處3萬元以上30萬元以下的罰款。“則如私募管理人在登記時即存在虛假出資、委托他人或接受他人出資行為，律師未核實甚至串通出具虛假登記法律意見書的，是否被認定為”其他直接責任人員“就值得探討。

又如，《私募條例》第五十二條規定，“違反本條例第二十六條規定，私募基金管理人未聘用具有相應從業經歷的高級管理人員負責投資管理、風險控制、合規等工作，……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告或者通報批評，并處3萬元以上30萬元以下的罰款?！叭缢侥脊芾砣嗽诘怯浕蜃兏怯洉r即虛假報送資料，律師未核實甚至串通出具虛假登記法律意見書的，是否被認定為”其他直接責任人員“亦值得探討。

二、《私募條例》處罰價值分析

1、對于推動私募基金管理人解決投資糾紛、保護投資者的價值

《私募條例》第四十四條規定，“未依照本條例第十條規定履行登記手續，使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行投資活動的，責令改正，沒收違法所得，并處……”這涉及一個問題：如管理人完成登記后，因經營異常等原因被注銷登記，原在管基金及及基金管理事項未清理的，是否適用本條規定認定為“未履行登記手續”？

實踐中在私募管理人被注銷登記后，如存在在管基金的，因涉及管理費、投資收益等利益問題，管理人拒不配合辦理基金GP變更、繼續使用原機構名稱、基金名稱的情形并不少見，且因管理人被注銷登記后身份認定發生變化，之前無論是證監部門還是中基協均缺乏有效處置引導手段，只能通過投資者訴訟解決。本條規定如可適用，則可以罰促改，有效推動管理人處理被注銷登記后的遺留問題。

2、對于抑制明股實債及地方政府隱性債務擴張的價值

私募條例第五十一條規定，“違反本條例第二十四條第二款規定，將私募基金財產用于經營或者變相經營資金拆借、貸款等業務，或者要求地方人民政府承諾回購本金的，責令改正，給予警告或者通報批評，沒收違法所得，并處10萬元以上100萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告或者通報批評，并處3萬元以上30萬元以下的罰款?！?/span>

毋庸諱言，部分私募管理人尤其是具備國資背景的私募機構，因投資能力、風險偏好等因素，通過設置擔保等“風控措施”、設置不合理或無法實現的“退出條件”變相開展借貸業務，要求地方政府承諾回購本金。此外，部分地方平臺機構控制的私募機構亦通過政府承諾回購本金方式擴大政府隱性債務。

本條的意義，一方面是遏制私募基金管理人動輒要求地方政府回購基金份額的沖動，禁止明股實債，讓基金回歸市場發現、價值投資的應有之義；另一方面是堵塞地方政府通過私募基金投資舉債、擴大隱性債務的路徑，防止私募基金管理人尤其是地方政府平臺實際控制的國資背景的私募基金管理人淪為政府舉債的工具。